Bilan

Miser sur un procès: risqué, mais rentable

Le financement de procédures judiciaires par des tiers se développe en Suisse. La formule offre des rendements très intéressants, mais s’accompagne d’interrogations éthiques.
Le «third party funding» est utilisé en Suisse principalement pour les litiges internationaux. Crédits: Laurent Gillieron/Keystone

Vous avez de l’argent à investir et possédez déjà des actions Nestlé, des produits structurés et un appartement? Pourquoi ne pas financer le procès d’un tiers dans lequel votre mise peut être multipliée par quatre? Ce genre d’investissement, appelé third party funding ou financement par les tiers (TPF), existe depuis longtemps dans les pays du common law, et arrive progressivement en Suisse. 

Il n’y a d’intérêt que sur les segments qui offrent un rendement. Ce mode de financement est utilisé en Suisse principalement pour les litiges internationaux, et en particulier dans les procédures d’arbitrage en matière commerciale ou d’investissement.

«Les montants en jeu sont souvent très importants dans les procédures arbitrales; en outre, la partie défaite est généralement condamnée à payer l’intégralité des frais de sa partie adverse, notamment les honoraires d’avocat, ce qui permet d’améliorer encore le rendement; enfin, l’arbitrage met en jeu des acteurs implantés dans le monde entier et il peut être extrêmement compliqué pour une société d’exécuter une sentence favorable dans certains Etats», explique Blaise Stucki, associé chez Schellenberg Wittmer, spécialisé dans l’exécution de décisions étrangères.

Lorsque survient un litige, certaines entreprises ne peuvent ou ne veulent pas allouer de ressources financières dans un procès ou un arbitrage. Parfois, par le biais de son avocat, l’entreprise demanderesse peut donc faire appel à un tiers pour financer sa procédure. Peu visible mais implantée à Genève, Omni Bridgeway est une société hollandaise active tant dans le financement de procédures que dans la récupération de dettes qui s’ensuit.

Ce dernier élément est important dans la mesure où, ainsi que le précise Raymond van Hulst, associé de la firme hollandaise, «une fois la procédure terminée, le perdant essaie parfois de se soustraire à ses obligations. Nous finançons les procédures et les exécutions de jugement, de manière groupée ou séparément.»

Avant d’accepter de financer un dossier, les spécialistes évaluent les chances de succès sur le plan légal et s’assurent de la solvabilité de la partie adverse – garante du retour sur investissement. S’ensuit un accord sur le niveau d’investissement et la part prélevée en cas de victoire. La défaite constitue une perte sèche.

Décorrélé des marchés classiques

«La rentabilité de ce genre d’investissement est intéressante. En cas de victoire, le retour est en moyenne trois fois supérieur à la mise de départ.» Raymond van Hulst précise encore que si les procédures d’arbitrage peuvent être relativement rapides, l’exécution du jugement – le paiement – peut parfois prendre des années. Il importe donc d’avoir une taille critique de portefeuilles de cas. 

Bien qu’il n’y ait aucune barrière légale pour des personnes physiques à investir dans une procédure, la due diligence qui mène à la décision d’investissement demande des compétences bien précises. «Ce type d’investissement ne connaît pas la crise dans la mesure où il n’est absolument pas corrélé aux marchés classiques», précise encore Jurriaan Braat, associé de Raymond van Hulst.

Le TPF donne ainsi la possibilité à un plus grand nombre d’entreprises d’être défendues, sans être étouffées par les coûts induits. Cependant, le revers de la médaille fait beaucoup parler les différents spécialistes impliqués (avocats, arbitres, sociétés de financement ou encore chambres de commerce qui accueillent les procédures d’arbitrage). Est-il véritablement éthique de spéculer et de s’enrichir sur la justice?

Qu’en est-il de l’indépendance de l’avocat qui appelle lui-même un financeur pour son client?  D’autant qu’il s’agit d’un ménage à trois lorsque le financeur entre dans la danse. On imagine aisément que ce dernier, en désaccord avec l’avocat, veuille imposer une stratégie qu’il pense être la meilleure.

Interrogé à ce sujet, Blaise Stucki reconnaît que des dérives ne peuvent être exclues en l’absence de cadre légal mais insiste sur la conscience professionnelle et le respect des règles déontologiques. «On peut également préciser que, dans le monde de l’arbitrage, la réputation de chaque acteur est essentielle et peut être anéantie très rapidement.»

Reste que la notion d’indépendance est mise à rude épreuve pour l’ensemble des acteurs. Faut-il communiquer au tribunal (arbitral) l’existence d’un tiers financeur? Y aurait-il, en marge de la procédure, un conflit d’intérêts entre le financeur et les arbitres? «Le phénomène est encore très peu encadré même si la Commission européenne commence à s’y intéresser», explique Catherine Kunz, avocate spécialisée en arbitrage au sein de l’étude Lalive.

Sous nos latitudes, la Chambre suisse de commerce, dont les instances jouissent d’une excellente réputation, ne se risque pas à traiter la problématique dans sa dernière version du règlement suisse d’arbitrage international. Or, comme le précise encore Catherine Kunz, «le third party funding trouverait facilement sa place en Suisse si les réformes législatives en cours venaient à permettre d’agir juridiquement de manière collective».

En 2011, le Barreau de New York a estimé le marché américain à un milliard de dollars. De quoi aiguiser certains appétits. Précisons ici qu’il s’agit d’investissements à hauts risques, ce qui devrait éloigner les personnes physiques. Toutefois, lorsque l’on sait qu’une décision d’arbitrage peut faire varier le prix d’une action, pourquoi ne pas parier sur la procédure au lieu de le faire indirectement en jouant en bourse? 

Yves Smadja

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